内容提要：破产管理人制度是企业破产中一个重要制度，本文通过破产管理人的地位及选任，任职资格等进行了理论上深入探讨，结合我国司法实践，并借鉴国外理论与司法实践，提出了一些完善的建议即采用法院指定为原则，债权人会议选任为补充的两者结合的选任模式选任破产管理人；确立破产临时管理人制度，在人民法院受理破产案件同时，明确指定由临时管理人接管申请破产企业，在管理人的选任资格上对管理人实施资格准入制度，实现管理人的职业化、专业化等，希望为我国司法理论与实践的发展，尽绵薄之力。
关键词：破产管理人/破产管理人地位/选任/任职资格
一破产管理人涵义及特征
管理人的概念有广义与狭义之分，狭义管理人是指仅负责破产清算程序中工作；广义管理人则在重整程序等中也承担管理工作。《破产法》将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序，因此我国采用广义的管理人概念。破产管理人是指“在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分励志网、业务经营以及破产方案的拟订和执行的专门机构。”为保证整个破产程序的公正，破产管理人必须要具有独立于各利害关系人的性质，具有中立性，且整个破产程序中处于独立的地位，但是其独立具有相对性，受到法院、债权人委员会等的监督。
破产管理人的特征
其一，破产管理人具有相对独立性。破产管理人必须有自己独立财产；必须能够以自己的名义，按照自己的意思，依法独立的处理破产事务；必须能够独立承担责任，对自己的行为负责，对法律负责。这种独立性是相对的，破产管理人在处理破产事务时，还要受到来自法院或监督机关的监督，这样才能保证其行为符合设立的宗旨。
其二，破产管理人具有中立性。一方面破产管理人利益不受破产程序中各法律主体的实体利益变化的影响，其既不是债权人的代表，也不是债务人的代表，而是中立性组织；另一方面是指破产管理人处理破产事务时所享有的职权，不是基于法院或某一主体的授权，而是基于法律规定；破产管理人对法律负责，而不是对法院或其他当事人负责。
其三，破产管理人具有专业性。破产管理人必须具备处理破产事务所必需专业知识和能力；不仅要通晓法律知识，熟知有关企业破产的法律规定和政策，还要熟悉财会业务，具备财产管理、清算能力，还要熟悉商贸规则，同时还要有相关从业经历，具有相应的实践工作经验，这是处理破产工作所必需的，是由其工作性质决定的。
二破产管理人的法律地位的界定
对于破产管理人的法律地位，无论国内国外，学者争议很大，大陆法系争议更为激烈，下面对于有代表性几种学说进行简介，加以评述提出自己的一些认识。
（一）大陆法系关于破产管理人法律地位理论上存在着较大的分歧，主要有以下三种学说：
其一，破产人代理说，认为破产管理人是破产人的法定代理人，代理破产人管理和处分破产财产，并代理破产人行使权利，其代理效果均及于破产人。该说以破产财产所属的权利主体是破产人为依据，认为破产宣告后，破产人只是暂时丧失对破产财产的管理和处分权，并没有丧失其作为所有权，破产程序的性质属于清偿程序，本质上是非讼程序，重点解决破产人与破产债权人之间的私人清偿关系。破产管理人在破产程序中的行为后果实际属于破产当事人一方，而无论如何不归属于自己。根据破产管理人代理的利益不同，代理人说又可分为：破产人代理说、债权人代理说、破产人和债权人共同代理说。
笔者认为代理说也有其缺陷，第一，破产管理人如为代理人，应以被代理人名义实施法律行为，但在司法实践中破产管理人是以自己名义实施法律行为，更不可能同时作为利益冲突的破产人和债权人的代理人。第二，破产管理人如为代理人，其依法理不能主张被代理人行为无效或撤销被代理人的行为，各国破产法均赋予破产管理人享有撤销权。第三，破产管理人对破产财产的管理、处分和分配在性质上具有强制执行的效力，而代理行为则不具有此效力而为私权利效力。第四，代理人获取的实体利益或诉讼利益，都以被代理人为最终归属，司法实践破产管理人是承受实体利益的主体，并没有发生代理效果转移。
其二，职务说，认为破产程序是概括的强制执行程序，破产管理人是由法院选任，负责破产财团的管理和处分，应视为国家强制执行机关的公务员，其行为是职务行为，既不代表债权人，也不代表债务人。职务说又分为公法上的职务说和私法上的职务说，公法上的职务说认为，破产财产管理人在对财产进行管理、变价方面类似于公法上的执行机关，故为公法上的职务。而私法上的职务说认为，破产管理人虽然基于公务而管理变卖破产财产，但它却是在私人名义下，故为私法上的职务。
笔者认为职务说也有其缺陷，第一，破产管理人是由法院任命的人员，而不是法院工作人员，它没有法院的人事编制，其报酬不是法院给的，而是来源于破产财产，其权限是破产法规定的，而不是法院组织法规定的；第二，对破产财产占有、管理并非法院行使强制权，而是履行法定义务。第三，破产法一般理论可知破产管理人是诉讼法的当事人。如破产管理人具有公务员身份，将导致执行机关在破产程序中成为诉讼当事人，这样逻辑上就自相矛盾。
其三，破产财团代理说，此种学说受到很多人的支持，认为破产财团已经脱离破产人而仅为破产债权人的利益而存在，从而取得破产程序上的权利和义务主体地位，即成为具有独立法律地位的法人主体，破产管理人为破产财团的代理人。但是，这种学说必须以民法一般法或特别法承认破产财产的法人资格为基础。破产财团代表说解决了一些代理说和职务说所犯的理论上的错误，但也有一些缺陷：第一，其前提是必须承认破产财团的法律主体地位，但是在破产程序的始终，破产财团都是作为债权人行使权利的客体、破产管理人执行职务的对象；第二，如果把破产管理人视为破产财团的代表人，则它就应以破产财团的名义处理破产程序中的各种法律关系，但是破产管理人至始至终都是以其自身的名义从事破产清算事务；第三，破产管理人是破产财团的代表人，就有其独立意志，有自己独立意思表示，但破产管理人在处理许多破产事务时，都必须征得与破产财团毫不相干的监察人或法院的同意。
（二）英美法系的破产受托人法律地位学说，英美法系国家破产法将财产法上的信托关系引入破产法中，破产受托人在法律上具有独立于法院之外的独立地位，仅以受托人的名义为法律行为，因而避免了理论上的纠纷，解决有关破产管理人法律地位的问题，认为破产管理人为破产财产的受托人，在法院、破产人以及债权人之外可以独立地存在，信托关系说是英美法系国家的一般学说。“该说将破产托管人或破产受托人定位为信托关系中的受托人，在债务人进入破产程序后，破产受托人接管全部破产财产，以自己的名义对该财产进行管理、分配。”美国《破产法》规定，破产受托人是财团的代表人，以自己的名义起诉和应诉。英国《破产法》第14条规定，破产接管人行使其职权时，视为公司的代理人。从中可以看出，英美破产法对破产管理人的法律地位做出了明确规定，但这里的代理关系不同于一般意义上的代理关系，而是一种在破产程序中所特有的、法律上虚构的代理关系，其中心目的是为了保证债权人的利益。此种代理也仅限于程序上的代理，是方便程序运作的需要。
我国学者对于大陆法系和英美法系的学说的相关学说争议很大，都有自己支持的学说，但是以上述几种学说为代表，笔者认为我国尽管是大陆法系国家，但是破产法中有许多和英美法系国家相似的破产法律制度：破产程序实行受理主义，《企业破产法》第25条(七)款管理人可以代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序，这与《美国联邦破产法》第323条一致；除此之外，管理人拥有和信托人相似的权利的规定在我国破产法中也得以体现。基于此，笔者认为借鉴信托关系说能够更好的解释破产管理人的法律地位及其法律行为性质并且为进一步完善我国破产监督制度提供了法理依据。第一，采用信托制度，破产管理人(受托人)的责、权、利明确划分，便于监督，一方面信托财产(破产财产)的所有权与利益相分离，信托财产的所有权对于管理人而言，只是法律上、形式上的所有权，它只能以名义所有人的身份而不是实际所有人的身份对外从事信托管理活动，也因管理、处分信托财产而发生契约责任和侵权责任；另一方面，受托人的责任与利益相分离，因为受托人是信托财产的名义所有人和事务处理的当事人，所以就管理、处分信托缔约的契约或所为的侵权行为而发生的对受益人(债权人)的财产责任，都由受托人承担。受托人负有依信托文件规定的义务，受益人则享有请求受托人忠实执行信托事务并支付其应得的信托利益的权利。第二，采用信托制度，受托人更具有相对独立意义上的对破产财产的管理处分权力，有利于最大程度地调动其主动性和积极性，在其内心自觉产生自律监督。采用信托制度，可以解释对于管理人采用法院和债权人会议共同选任的方式，作为对管理人即时监督。信托存续期间，受益人还享有一定程度对信托事务的监控权，如受益人有权查阅信托账簿，请求法院解除不适格的受托人及选任新的受托人的权利等。建立信托制度可以弥补以往学说中的不足，解决在监督制度中遇到的问题，对破产管理人监督的研究更加科学合理。
三破产管理人的选任及完善措施
（一）破产管理人选任模式
各国破产法对破产管理人选任方式的规定，主要有三种立法例，蕴含了不同的破产程序指导理念，当事人主义赋予当事人充分的处分权，职权主义则更强调法官在程序中的主导地位。各国破产制度的差异而有所不同，其选任形式大体有三种：
其一，法院选任。在一些国家破产法中，法院在破产程序中居于主导地位，它有权决定破产管理人的人选，债权人会议认为法院选任的破产管理人对自己和其他债权人有重大利害关系时，只能向法院提出异议而不能另为选任。如日本、西班牙、法国、比利时等。采用法院选任方式有利于平衡破产程序中多方主体的利益，尤其是债权人与债务人之间的利益，也能保证破产管理人的中立性质，由法院选任破产管理人，效率高，在破产案件受理时就可以及时指定，保证了破产清算活动的及时、有效开展，但债权人的共同意志却难以体现，毕竟破产财团主要是与债权人利益密切相关。
其二，债权人会议选任。由债权人会议选任破产管理人，能够贯彻债权人在破产程序中的自治精神，充分体现债权人共同意志，美国破产法采用此例。由债权人会议选任弥补了法院选任的缺点，但易于只顾债权人的利益而忽视债务人和其他利害关系人的利益，其中立性难于保证，而且由于大多数破产案件中债权人会议人数众多，债权人之间也充满着各种利益的矛盾和冲突，很有可能因为债权人，债权人会议人数众多，也就可能因意见相左而无法及时选出破产管理人，从而使破产质量和效率大大折扣，可能会造成更大的预期利益损失。
其三，债权人会议选任和法定权力机关选任相结合，这种选任的方法被称为“双轨制”，指破产管理人可以由债权人会议选任，也可以由破产法规定的权力机关(指特定的国家行政机关、法院)指定。英国和我国台湾地区即实行这种制度。这种双轨制并非是平行的，它们也有主次之分。如英国是以债权人会议选任为主，以法院等机构选任为辅的。有的国家则反之。这种模式吸取了前两种立法模式优点，既能够及时产生破产管理人，同时又赋予了债权人很大的权限，充分体现了债权人自治原则，既避免了债权人权利滥用的情形，又不容易导致公权力过分干涉私权利。
综上所述，笔者认为，单纯采用某一种选任方式均不尽合理，结合我国司法实践采用法院指定为原则，债权人会议选任为补充的两者结合的选任模式更为合理，可将官治主义和自治主义相结合，鉴于破产法规定“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换”。可通过司法解释来扩大债权人会议的异议权，对债权人会议的异议权加以明细并做出具体的列举式规定，同时限制法院的决定权，明确指出在异议权的若干种情况下，法院非有正当的理由就必须接受债权人会议推选的破产管理人，同时规定其他相关利害关系人对于该破产管理人有异议权，至于异议是否接受由人民法院裁决。这样，既尊重了债权人的意思自治，又不影响法院对破产程序的指导和监督破产管理工作。
（二）破产管理人的选任时间
破产管理人的选任时间因破产程序开始的立法例的不同，而有所不同。主要有以下两种模式：1、破产宣告主义，即法院一旦宣告债务人破产，就须依法选任破产管理人以接管破产财产，将破产宣告作为破产程序开始的惟一标志，在宣告破产的同时指定破产管理人。大陆法系国家的破产法大都采取这样的规定。例如德国破产法第27条规定，“破产宣告开始时，破产法院任命一名破产管理人”。日本破产法和我国台湾地区破产法也有相同的规定。2、破产受理主义，认为破产程序的开始以法院受理破产申请为标志，受理破产申请的同时应选任破产管理人。此种模式下，一些国家以破产宣告为界，建立了分阶段财产管理人制度。如英国、美国，在破产程序启动时指定临时财产管理人，待破产宣告后再选任正式破产管理人，但如没有选任出正式破产管理人，则临时管理人即成为正式的破产管理人。临时破产管理人设立的目的是为了防止债务人转移、隐匿或毁损财产并保护所有债权人的团体利益。
在我国是实践中，因为在法院受理破产案件后至宣告破产而成立清算组之前这段时间，对破产财产无法进行有效管理，实践中许多企业一旦申请破产，企业的法定代表人或其他负责人通过各种手段转移企业财产亦屡见不鲜。鉴于我国的破产程序受理开始主义的立法模式，笔者建议我国破产程序中管理人选任时间，参考美国的临时破产管理人制度。法院受理破产申请后，由于债权申报尚未进行，无法组成债权人会议。由法院指定临时管理人接管破产企业，全面负责对债务人财产的经营管理，直到破产程序以和解方式终结或人民法院告债务人破产后正式管理人产生为止。我国《破产法》可以规定在人民法院受理破产案件同时，明确指定由临时管理人接管申请破产企业，而不是笼统地成为管理人。《企业破产法》第13条“人民法院裁定受理破产申请的应当同时指定管理人”，其中的“管理人”应明确为临时管理人，其人员可以从破产企业的股东、公司董事会成员，主要债权人和律师事务所、会计师事务所、审计事务所等机构中选定产生，之所以吸收破产企业的管理人员在于更好的完成企业的经营管理权的交接工作，更好管理破产企业，使破产财团做大，利于利害关系人利益保护。由临时管理人全面接管破产企业，并以破产财产名义所有人的身份管理企业的财产和事务，对债务人财产进行清理、保管、核查债权等准备工作。
（三）破产管理人的任职资格
破产管理人的任职资格是破产管理人选任制度的重要内容，各国破产立法对破产管理人的选任及其任职资格的规定比较复杂。如英国对破产管理人资格的要求比较严格，破产管理人必须从政府指定的机构获得执照。具有会计师、律师资格的人可以充当破产管理人，其他符合条件的人也可以充当破产管理人。但是成为专职破产管理人，必须通过专业特殊考试，并具有3年以上的从事破产事务的经验。破产管理人每年应当接受至少50小时的培训，并向保险公司进行责任保险。如果没有进行责任保险，则需要提供担保书，以确保破产管理人可以负赔偿责任。德国《破产法》第56条第1款规定：“应当任命一名对具体案件而为合适的、特别是懂行且独立于债权人及债务人的自然人为破产管理人。”美国《破产法》第322条的规定，托管人必须向法院缴纳一定数额的保证金。我国2007年《破产法》第二十四条对于破产管理人的积极资格和消极资格进行了规定。该条第一款规定“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。”由此可知，有两种主体可以担任我国的破产管理人：一是有关部门、机构的人员组成的清算组。清算组由人民法院指定成立，对接管的破产企业财产进行清理、保管、估价，以及处理和分配的专门机构。笔者认为，清算组的组成不能胜任破产管理人要求，因为其专业能力不强，而且往往由政府人员兼职，难以满足高效的要求，往往受制于政府，行政化色彩浓厚等诸多弊端，对于清算组担任破产管理人可以说是考虑到国有企业破产涉及到职工安排等问题保留的，但是这样问题可以通过完善相关的医疗保险等社会保障制度解决，因此应当尽可能避免启用清算组担任破产管理人，否则在某种程度上又回到了过去的破产情形，其弊端毋庸多说。二是依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构。
此外，破产法还规定了自然人担任管理人的情形，根据第24条第2款规定，人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。这是在考虑到有些规模较小，债权债务关系比较简单的债务人，可以由符合条件的个人担任管理人，但是要求必须具备相关的专业知识并且取得职业资格。由此可见与美国等国外相关规定对比来说，我国对于个人担任管理人，可以说是个例外规定。这种规定可能基于个人担任管理人没有相应的责任承担能力，一旦造成债权人的损失，个人作为管理人无力承担责任来考虑的。笔者认为，破产法这种规定是值得商榷，破产管理人应由个人担任为宜，而将个人担任破产管理人作为例外并不合理。第一，实际处理破产事务的都是具体的个人，个人作为管理人究竟拥有什么样的能力、资格和处理破产案件的经验，并不以其所在机构就能反映出来；第二，机构集体负责往往是谁也不负责，而个人担任管理人并不排除其在破产程序中造成债权人损失时，责任可以连带到其所在的机构，个人责任更易明确到位，笔者建议，在今后的立法或司法解释中，应当扩大个人担任管理人的范围，中介机构担任破产管理人的，应当规定如何明确到具体的个人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。但是对于保险保费缴纳主体、保费来源和缴纳方式等具体问题并未明确。笔者认为可以借鉴和参考英国对破产管理人的严格规定，以协议书的方式交纳保证金的规定，从而保障其能承担相应责任能力。与此同时，以相应的民事责任制度作为约束，促使破产管理人勤勉尽责，进一步完善执业责任保险制度，为个人破产管理人提供保障。
破产法将管理人的资格分为积极资格和消极资格分别予以规定，前者是指何人可以担任破产管理人如前所述；后者是指何人不可以担任破产管理人。对于消极资格，破产法第二十四条同时还规定了管理人担任的消极资格，有下列情形之一的，不得担任管理人：1、因故意犯罪受过刑事处罚；2、曾被吊销相关专业执业证书；3、与本案有利害关系；4、人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。笔者赞同破产法关于此项内容的规定模式，即破产法对破产管理人的消极资格的规定采取了列举与概括相结合的方式。一方面详尽、列举了若干不适宜担任破产管理人的具体情形，另一方面，又概括性规定了人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。但新法对此项内容的规定又过于严格，笔者认为，可以参照公司法等有关法律的规定，对受过刑事处罚的、曾被吊销执照的应规定一定期限，只要经过了这一期限，它还是可以担任管理人的。比如可以规定：因故意犯罪受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起末满五年的；曾被吊销相关专业执业证书不满五年的。
笔者认为，关于管理人的选任资格是由该国法律对管理人法律性质的认识而决定的，鉴于笔者对管理人的法律性质持破产受托人的观点，故笔者认为在管理人的选任资格上应当与破产受托人相协调，要求管理人应当具备相应的专业资格，对管理人实施资格准入制度，具体来说：管理人应当职业化、专业化。“所谓破产管理人的职业化，是指企业破产程序中的破产管理人，应当由市场上专门从事这项工作的破产服务组织来担任；破产服务组织提供有偿的破产管理和清算服务；破产服务组织必须经依法登记注册取得执业资格；破产服务组织在处理破产事务过程中依法行使职权，并对自己的过失独立承担责任，其合法权益受法律保护。实现这一转变，既有理论上的基础，又是现实中的要求。”管理人是从服务组织的专业人员中选任的，包括了律师、会计师、评估师、清算师等专业人员。由专业人员担任管理人的可以提高破产清算的效率，降低破产程序成本，有利于强化了他们的工作责任心和敬业精神，破产管理人由专业人士担任，职责分明，而且他们所提供的服务都是有偿的，根据责权利相一致的法律原则，他们在取得报酬的同时，也应当为自己的失职行为承担法律责任。笔者认为我国明确市场准入的条件，必须具备什么样的条件才能成为职业破产管理人，包括执业资质许可、最低注册资本、办公营业场所、专业设施设备等。除了律所等中介机构外，也可以是有限责任公司的形式，并且要逐步向这方向转化。对于个人资格管理，可以参照我国律师、会计师的资格取得方式，实行统一的资格考试制度，并且对于取得资格的破产管理人实行年检考核，当然对于资格而限制要适当，不得妨碍破产管理人市场竞争机制发挥其作用。
关于破产管理人的选任人数，就各国破产法的规定来看，基本上赞成破产管理人原则上为一人，例外时为多人的做法。如日本破产法第158条规定，破产财产管理人为一人，但法院认为必要时，得选数人。我国破产法及最高院《指定管理人规定》对此未予明确。至于需要多名破产管理人还是只需要一名破产管理人，在客观上决定于破产案件的复杂程度、破产财产管理的难度、破产债务人的财产分布状况、涉及的专业范围、法律规定的期限要求等。虽然我国的相关规定对此没有明确，鉴于上述情况的存在，不排除人民法院根据个案的具体情况选任多个破产管理人。尽管可以选任多人担任破产管理人，但在选任多人时仍应控制其数量，其目的是防止分散破产管理人的责任。当选择多个破产管理人时，其执行职务的方式又可分为共同执行制和单独执行制两种。共同执行制即指破产管理人有多人时，应共同执行其职务，但是经法院许可，可以分管职务；破产管理人为数人时，第三人的意思表示对其中一人为之即可。而单独执行制则是指每个破产管理人仅对其管理的事务负责。
（四）破产管理人的变动
鉴于破产管理事务的复杂性和连续性，破产管理人一经选任，一般不宜做变动，但在破产管理人被选任后如果发生法律规定的不宜继续任职的情况，则应当依据法律程序进行必要的变动，在破产管理人的解任中需要区分解任的权利主体和建议主体。一般而言，破产管理人的选任人同时也是管理人的解任人，其他主体只能提出解任的建议，在破产管理人由法院选任的情况下，通常债权人会议、债权人委员会、监督人或破产债务人可以作为建议解任的主体，由法院进行审查决定。从各国破产法来看，一般是不允许个别破产债权人提出解任请求，除非其意见通过债权人会议形成决议，或通过债权人委员会、破产债务人反映。我国破产法第二十二条规定，“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”这表明，人民法院拥有破产管理人的选任权，当然也拥有管理人的解任权；关于人民法院解任管理人的程序，无论是依职权还是依债权人会议的申请，其具体审查的程序并无区别。但国外破产法一般规定，法院作出解任破产管理人的决定，应当征求破产当事人的意见，尤其是破产债权人会议的意见。这主要是考虑到更换管理人关系到破产当事人各方的利益，尤其是债权人的利益，因此笔者认为法院单方决定解任管理人的，应当听取各方的意见。此外职工代表，破产企业的代表也有替补候选人建议权，尤其涉及其利益关系事务处理不利的具体管理人时，对于变动的候选管理人各方利害关系人都有提名的建议权和异议权，最终法院有最后的决定权。
结论：
本文通过对破产管理人的地位，选任等进行深入的理论探讨，提出了自己的观点，认为英美法系的破产受托人地位说更为可取；结合我国司法实践，并借鉴国外理论与实践，提出了一些完善的建议：在选任方式上，采用法院指定为原则，债权人会议选任为补充的两者结合的选任模式；通过司法解释来扩大债权人会议的异议权，对债权人会议的异议权加以明细并做出具体的列举式规定，同时限制法院的决定权，明确指出在异议权的若干种情况下，法院非有正当的理由就必须接受债权人会议推选的破产管理人，同时规定其他相关利害关系人对于该破产管理人有异议权，至于异议是否接受由人民法院裁决。这样既尊重了债权人的意思自治，又不影响法院对破产程序的指导和监督破产管理工作，同时弥补现有制度的不足；借鉴美国司法实践确立破产临时管理人制度，在人民法院受理破产案件同时，明确指定由临时管理人接管申请破产企业，在管理人的选任资格上对管理人实施资格准入制度，实现管理人的职业化、专业化等，希望对我国破产实践操作有一定借鉴意义。
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